ยังแตกแขนงไปถึงเรื่องห้ามลูกจ้างไปประกอบกิจการ หรือไปทำงานอยู่กับผู้ประกอบกิจการใดที่มีลักษณะแข่งขันกับกิจการของนายจ้าง เนื่องจากเกรงว่า หากลูกจ้างได้ลาออกไปอยู่กับคู่แข่งทางการค้าแล้ว จะนำความลับทางการค้าของนายจ้างเดิมไปเปิดเผย และทำให้ได้รับความเสียหายได้

ก่อนจะเข้าสู่เนื้อหาที่ผู้เขียนได้ตั้งเป็นชื่อบทความไว้ ผู้เขียนประสงค์จะให้ท่านผู้อ่านเข้าใจความหมายของคำว่า “ความลับทางการค้า” เสียก่อน เนื่องจากตามกฎหมายนั้น ได้กำหนดคำนิยามไว้อย่างชัดเจน มิได้หมายความว่า นายจ้างจะเขียนสัญญาไว้อย่างไรก็จะเป็นความลับทางการค้าเสียทั้งหมด เพราะข้อมูลใดที่จะถือเป็นความลับทางการค้านั้น ก่อนอื่นจะต้องเป็นข้อมูลการค้าเสียก่อน กล่าวคือ

“ ข้อมูลการค้า(Trade Information) หมายถึง สิ่งที่สื่อความหมายให้รู้ข้อความ เรื่องราว ข้อเท็จจริง หรือสิ่งใด ไม่ว่าเป็นการสื่อความหมายนั้นจะผ่านวิธีการใดๆ และไม่ว่าจะจัดไว้ในรูปใดๆ และให้หมายความรวมถึง สูตร รูปแบบ งานที่ได้รวบรวมหรือประกอบขึ้น โปรแกรม วิธีการ เทคนิค หรือกรรมวิธีด้วย”

เมื่อเป็นข้อมูลทางการค้าแล้ว จึงจะต้องมาพิจารณาต่อไปว่า ข้อมูลทางการค้าดังกล่าวนั้นเป็นความลับทางการค้าหรือไม่ กล่าวคือ

“ความลับทางการค้า (Trade Secret) หมายถึง ข้อมูลการค้าซึ่งยังไม่รู้จักกันโดยทั่วไป หรือยังเข้าถึงไม่ได้ในหมู่บุคคลซึ่งโดยปกติแล้วจะต้องเกี่ยวข้องกับข้อมูลดังกล่าว โดยเป็นข้อมูลที่มีประโยชน์ในเชิงพาณิชย์เนื่องจากเป็นความลับ และเป็นข้อมูลที่ผู้ควบคุมความลับทางการค้าได้ใช้มาตรการที่เหมาะสมเพื่อรักษาไว้เป็นความลับ”

ตัวอย่างข้อมูลการค้าที่เป็นความลับทางการค้า ได้แก่ ข้อมูลลูกค้า ข้อมูลเกี่ยวกับการจ่ายผลประโยชน์ตอบแทนทางการค้า เช่น การจ่ายค่าคอมมิชชั่น หรือข้อมูลเกี่ยวกับต้นทุนการผลิต เป็นต้น ซึ่งข้อมูลดังกล่าวนั้นไม่ใช่ว่าใครก็สามารถเข้าถึงข้อมูลได้ เจ้าของความลับทางการค้า (นายจ้าง) จะต้องปกปิด หรือมีมาตรการคุ้มครองการเข้าถึงข้อมูลดังกล่าวไว้ด้วย เช่น การล็อคอินและมีพาสต์เวิร์ดผ่านก่อนจึงจะเข้าไปดูข้อมูลความลับทางการค้าได้

ในการประกอบธุรกิจนั้น ย่อมต้องมีลูกจ้างบางส่วนได้มีโอกาสได้รับรู้ความลับทางการค้าของนายจ้างเพราะต้องใช้ข้อมูลที่เป็นความลับนั้นในการทำงานตามหน้าที่ของลูกจ้าง หรือบางครั้งเอง นายจ้างได้ไปรับงานจากลูกค้า เช่น รับจ้างผลิตสินค้า เป็นต้น ซึ่งงานดังกล่าวนั้นฝ่ายผู้ว่าจ้างก็บังคับให้ผู้รับจ้าง(นายจ้าง) จะต้องเก็บรักษาความลับที่เกี่ยวข้องกับการผลิตสินค้าไว้ และบังคับรวมไปถึงลูกจ้างของนายจ้างด้วย โดยบังคับให้นายจ้างไปทำสัญญารักษาความลับทางการค้ากับลูกค้าแล้วส่งให้ผู้ว่าจ้างผลิตสินค้าเก็บไว้เป็นหลักฐานก็มี ทำให้นายจ้างจะต้องจัดให้มีสัญญารักษาความลับทางการค้าและให้ลูกจ้างที่เกี่ยวข้อง ลงนาม ซึ่งก็ไม่ง่ายที่ลูกจ้างจะลงนาม

นอกจากเรื่องการรักษาความลับทางการค้าแล้ว เรื่องหนึ่งที่สำคัญมากก็คือ การห้ามลูกจ้างไปประกอบกิจการหรือไปทำงานกับกิจการที่แข่งขันกับธุรกิจของนายจ้างในประเทศไทยในระหว่างที่เป็นลูกจ้างของนายจ้างและอีก....ปี (๒-๕ ปี) นับแต่ลูกจ้างพ้นสภาพการเป็นลูกจ้างของนายจ้าง (Restraint of trade) เงื่อนไขข้อนี้เป็นเงื่อนไขสำคัญข้อหนึ่งที่มักจะถูกกำหนดไว้ในสัญญารักษาความลับ และ/หรือสัญญาจ้างแรงงานระหว่างนายจ้างกับลูกจ้าง เมื่อพิจารณาจากเงื่อนไขของสัญญาข้อนี้แล้วมีผลใช้บังคับได้ตามกฎหมาย เนื่องจากเป็นการจำกัดสิทธิตามสมควร (ห้ามเฉพาะการไปทำงานงานอยู่กับคู่แข่ง หรือประกอบกิจการแข่ง ภายในกำหนดระยะเวลาที่ไม่ยาวนานเกินไป (๒-๕ ปี)

อย่างไรก็ตาม แม้ว่าจะมีการทำสัญญารักษาความลับทางการค้าและกำหนดเงื่อนไขการห้ามไปทำงานอยู่กับคู่แข่งไว้ แต่ก็ยังมีการฝ่าฝืนสัญญาข้อนี้เกิดขึ้นอยู่เนืองๆโดยเฉพาะฝ่ายลูกจ้างที่เราเรียกกันว่า “ไวท์ คอลล่าห์” (White collar) ลูกจ้างที่ทำงานประจำออฟฟิส มีความรู้และการศึกษาดี จบการศึกษาตั้งแต่ปริญญาตรีขึ้นไป (หากลูกจ้างอีกประเภทเราเรียกว่า “ บลู คอลล่าห์” (Blue collar) ลูกจ้างที่ทำงานอยู่ในโรงงาน) กล่าวคือ มักจะถูกซื้อตัวไปทำงานอยู่กับบริษัทคู่แข่ง โดยบริษัทคู่แข่งตกลงจ่ายเงินเดือนเพิ่มให้ ๒-๓ เท่าก็มี เพื่อแลกกับความรู้ความสามารถของลูกจ้าง โดยเฉพาะอย่างยิ่งความลับทาง การค้าที่ลูกจ้างได้รับทราบมาอันเนื่องมาจากการทำงานกับนายจ้างเดิม อันเป็นทางลัดในการแข่งขันกันทางธุรกิจ แม้ว่าลูกจ้างเองก็ทราบดีว่า ได้ทำสัญญาห้ามแข่งขันกับนายจ้างไว้ก็ตาม แต่ลูกจ้างก็สมัครใจที่จะฝ่าฝืนข้อสัญญาข้อนี้ เพราะจะแลกมาด้วยอัตราเงินเดือนที่สูงขึ้นเป็นเท่าตัว และไม่คิดว่าฝ่ายนายจ้างจะฟ้องร้องบังคับให้ตนชำระหนี้คืน

การบังคับใช้สัญญาข้อนี้ แม้จะเขียนไว้ได้ชัดเจนเพียงใด แต่ค่อนข้างมีปัญหาในทางปฏิบัติอยู่พอสมควร เพราะจะต้องเริ่มพิจารณาตั้งแต่ศาลที่จะฟ้องคดีว่า ควรจะฟ้องที่ศาลแรงงาน หรือศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ เนื่องจากประเด็นข้อพิพาทเกี่ยวพันถึงเรื่องการผิดสัญญาจ้างแรงงาน และการละเมิดความลับทางการค้า ความเห็นส่วนตัวของผู้เขียนนั้น ควรฟ้องที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ ซึ่งเป็นศาลที่มีความชำนาญด้านกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา การพิจารณาวินิจฉัยข้อเท็จจริงเกี่ยวกับเป็นความลับทางการค้าหรือไม่ อย่างไรนั้น น่าจะทำได้ดีกว่า (แต่ถ้าฟ้องศาลแรงงานไม่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล)

เรื่องการเรียกร้องค่าเสียหายที่เกิดจากการฝ่าฝืนสัญญาเรื่องการไปทำงานอยู่กับคู่แข่ง ถือเป็นเรื่องยากต่อการพิสูจน์ เพราะค่าเสียหายที่นายจ้างสามารถเรียกร้องได้นั้นจะต้องเป็นค่าเสียหายที่เป็นผลโดยตรงจากการผิดสัญญาของลูกจ้าง เช่น ยอดขายของนายจ้างลดลงเนื่องจากลูกจ้างฝ่าฝืนสัญญาข้อนี้ หรือ ลูกค้าของนายจ้างยกเลิกสัญญาและไปเป็นลูกค้าของบริษัทคู่แข่งเนื่องจากลูกค้าตามไปอยู่กับลูกจ้างที่ฝ่าฝืนสัญญานั้น เป็นต้น ซึ่งจะเห็นได้ว่า ประเด็นดังกล่าวจะเกี่ยวข้องกับลูกค้าของนายจ้าง หากต้องการความหนักแน่นในเชิงพยานหลักฐานอาจจำต้องให้ลูกค้าที่ยกเลิกใช้บริการกับนายจ้างนั้นไปเบิกความเป็นพยานยืนยันในศาล เมื่อนายจ้างทราบก็มักจะไม่เอาด้วยแล้วถอดใจไม่คุ้มที่จะฟ้องคดี ทำให้ฝ่ายลูกจ้างที่ ฝ่าฝืนสัญญาข้อนี้ซึ่งเปรียบเสมือนอาชญากรคอปกขาวร่วมกระทำผิดกฎหมายและสัญญาต่อนายจ้าง แต่กลับลอยนวลและแสวงหาประโยชน์กับทรัพย์สินทางปัญญาของนายจ้างเก่า

แม้ว่า นายจ้างจะไม่สามารถดำเนินการทางกฎหมายกับลูกจ้างได้ถนัดนัก แต่ผู้เขียนขอแนะนำให้ฝ่ายนายจ้างกำหนดค่าปรับกรณีที่ลูกจ้างฝ่าฝืนสัญญาข้อนี้ไว้ในอัตราที่เหมาะสมในสัญญา เมื่อมีการฟ้องร้องดำเนินคดีกันแล้ว หากนายจ้างสามารถอธิบายได้ถึงที่มาของการคิดค่าปรับได้ และฝ่ายนายจ้างเป็นฝ่ายชนะคดีแล้ว ศาลก็จะกำหนดให้ฝ่ายนายจ้างได้รับชดใช้ค่าเสียหายค่อนข้างแน่ แต่จะได้ตามที่กำหนดไว้เป็นค่าปรับหรือไม่นั้น จะต้องขึ้นอยู่กับดุลพินิจของศาลด้วย เพราะหากศาลเห็นว่า ค่าปรับที่กำหนดไว้สูงเกินไป ศาลจะลดลงเป็นจำนวนพอสมควรก็ได้ครับ